Direito Empresarial

Project Finance no Brasil e demandas contratuais privadas

Temos observado nos últimos anos, sobretudo em razão do evento “Copa do Mundo”, oficialmente realizado pela FIFA, que o Brasil vem passando por investimentos na área de infraestrutura, mais precisamente na concepção, estruturação e construção de rodovias, portos, centrais hidrelétricas e parques eólicos. Por demandarem – evidentemente – significativos investimentos dos players envolvidos, vislumbrando mitigar os riscos dos acionistas e assegurar a efetiva construção/operação de determinado empreendimento, passou-se a se utilizar, cada vez mais, de operações de project finance. Após diversos estudos e planejamentos nessas operações – ditas –estruturadas, notadamente aquelas off-balance-sheet que fazem uso de SPE´s – Sociedades de Propósito Específico, constituídas na forma de sociedades anônimas, segregando-se balanços e fluxos daquela operação específica, o que acaba por assegurar efetivamente a realização da operação com o próprio fluxo de caixa projetado, na fase construtiva da operação em si a SPE passa a experimentar significativa pressão dos partícipes, sejam eles entes financiadores, como, por exemplo, BNDES, BID, BNB e Caixa Econômica Federal (senior lenders), sejam os EPCistas, as seguradoras (seguros garantias nas formas de completion e performance bonds), além dos próprios acionistas, que integralizam e vertem vultuosas quantias através de Acordo de Contribuição de Capital (Equity Contribution Agreement) para formação do próprio capital social da SPE. As SPEs constituídas (especificamente) para as operações estruturadas procurarão sempre minimizar (medidas mitigadoras) os riscos dos acionistas e demais partícipes, sejam através de instrumentos de garantia, como os step-in rights e/ou penhor das ações (pledge of shares, previsto no art. 39 da Lei 6.404/76) da SPE, seja através da própria cessão dos direitos creditórios (securitização, através de estruturas de corporate finance, como FIDCs – Fundos de Investimento em Direitos Creditórios). Contudo, os riscos são inerentes ao negócio e à operação, os quais inexoravelmente persistirão, sobretudo diante da própria construção/realização da obra civil, que, não raras às vezes, atrasam pelas intempéries naturais, por algum fato superveniente, pelo não fornecimento de algum equipamento, tecnologia e/ou etc. Esses riscos são significativamente mitigados com eficientes instrumentos contratuais com os “EPCistas”, nas modalidades de EPC (Engineering, Procurement and Construction Contracts), no qual a SPE celebra relações segregadas para fornecimento de tecnologia, realização de construção, gerenciamento de obra e montagem dos equipamentos, ou lump sum turn-key, onde o EPCista planeja, executa e entrega a obra em pleno funcionamento (pacote fechado) para a sua administração futura pela SPE, o que se denomina de “chave na mão”. É importante que as empresas da área de infraestrutura tenham em mente que diversas medidas mitigadoras de riscos em operações estruturadas, notadamente àquelas que envolvem project finance, podem ser por elas utilizadas. Uma das mais eficazes, sob o prisma jurídico, é a construção de instrumentos contratuais com os EPCistas (EPC ou turn-key) que retratem a realidade, reproduzindo em sua integralidade a operação, evitando que atrasos no fornecimento de tecnologias, insumos e outros transtornos diversos, comprometam a operação ou a tornem excessivamente onerosas pelo aporte de novos investimentos.



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